O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por 9 votos a 2, permitir que os Estados cobrem o diferencial de alíquota (Difal) do ICMS a partir de abril de 2022. Essa decisão tem um impacto financeiro significativo para Estados e empresas varejistas.
A Corte também proibiu a cobrança retroativa de valores não pagos por contribuintes que acionaram a Justiça até novembro de 2023. O julgamento ocorreu no plenário virtual, encerrado à meia-noite de terça-feira, 21 de outubro.
Se a cobrança começasse em 2023, como desejavam as empresas, o impacto na arrecadação estadual seria de cerca de R$ 14 bilhões, segundo o Comitê Nacional de Secretários de Fazenda dos Estados e do Distrito Federal (Comsefaz).
Conforme a modulação de efeitos decidida pela Corte, os Estados não podem exigir tributos de contribuintes que entraram com ação judicial até 29 de novembro de 2023. Para os demais contribuintes, a cobrança retroativa é permitida.
O ministro Flávio Dino, autor da proposta de modulação, afirmou: “O contribuinte médio não podia prever que seria compelido a recolher o diferencial com efeitos retroativos dentro do mesmo exercício financeiro. Permitir agora a cobrança indistinta violaria o princípio da não surpresa em matéria tributária – corolário da segurança jurídica – e puniria justamente os agentes econômicos que agiram de boa-fé ao buscar o Poder Judiciário antes da consolidação jurisprudencial”.
A modulação é importante porque a demora do Supremo em decidir criou três situações distintas entre as empresas: aquelas que pagaram o tributo desde 2022, as que realizaram depósito judicial e as que, confiando em um resultado favorável, não recolheram o Difal e reduziram seus preços.
Em um de seus últimos votos antes de se aposentar, o ministro Luís Roberto Barroso destacou que o impacto da decisão para o setor do varejo justifica a modulação. “As empresas que obtiveram liminares para suspender a cobrança do Difal certamente não repassaram eventuais aumentos de custo para o preço final de seus produtos em 2022. Tampouco podem, agora, realizar cobranças adicionais aos mesmos consumidores”, afirmou.
“Caso restabelecida a exigência do Difal nessas operações, as empresas varejistas e de comércio eletrônico provavelmente repassarão parte dos custos adicionais aos consumidores atuais, o que causaria aumento nos preços praticados. Além disso, as empresas tenderiam a reduzir suas próprias margens de lucro para compensar as perdas – o que contribuiria para aumentar a retração e o endividamento do setor”, complementou.
O Difal do ICMS incide sobre operações interestaduais e visa equilibrar a arrecadação entre os Estados. O valor é calculado a partir da diferença entre as alíquotas de ICMS do Estado de destino do produto e de origem da empresa. Desde a sanção da lei, em janeiro de 2022, houve um impasse sobre o início da cobrança. A disputa era se o recolhimento do Difal deveria respeitar os princípios da anterioridade anual (espera de um ano para incidência) ou nonagesimal (espera de 90 dias).
Em novembro de 2023, a Corte já havia decidido, por seis votos a cinco, que o Difal do ICMS pode ser cobrado desde abril de 2022, respeitando apenas a anterioridade nonagesimal. Na ocasião, foram julgadas três ações diretas de inconstitucionalidade (ADI) que tinham como alvo três leis estaduais específicas.
Agora, o Supremo julgou o tema em uma ação sob a sistemática da repercussão geral. Portanto, o resultado desse julgamento será aplicado em todas as ações que discutem o tema na Justiça.